En previsión de que el régimen de control de la inversión extranjera directa (IED) de Irlanda entre en funcionamiento en los próximos meses, el Departamento de Empresa, Comercio y Empleo (DETE) ha publicado un nuevo proyecto de orientación (titulado Evaluación de inversiones entrantes, orientación para partes interesadas e inversoresla guía»).
El régimen introducirá por primera vez:
- Un requisito de notificación obligatoria para determinadas inversiones en empresas irlandesas (incluidas una filial irlandesa de una empresa internacional y/o activos en poder de irlandeses);
- Un riesgo de responsabilidad penal para las personas y empresas que no notifican y retrasan los plazos de cierre de las operaciones afectadas.
En esta actualización, Ropes & Gray proporciona una descripción general de la legislación y, basándose en nuestra experiencia asesorando a clientes sobre sus solicitudes de IED en Europa, nuestra visión sobre cómo se espera que funcione el nuevo régimen.
Titulares
- Inversiones realizadas por inversores de fuera de la Unión Europea, el EEE y Suiza («terceros países») en activos en poder de irlandeses (incluidos, por ejemplo, derechos de propiedad intelectual) o empresas irlandesas (incluidas filiales) que operan en una variedad de sectores sensibles. (incluidos en algunos casos los sectores farmacéutico y tecnológico) estarán sujetos a notificación obligatoria;
- Se emitirá un Aviso de investigación (que contiene detalles sobre el motivo por el cual se realiza la investigación y otra información relevante) a las partes notificantes “tan pronto como sea posible” después de la notificación. Una vez que se haya emitido un Aviso de evaluación, el cronómetro comenzará con una revisión de evaluación de hasta 90 días calendario y la transacción no debe cerrarse hasta que se emita la autorización;
- Todas las partes de una transacción tienen la obligación de presentar, aunque se espera que el adquirente asuma la responsabilidad de notificar en nombre de todas las partes. Técnicamente, esto puede incluir a coinversores minoritarios cuya inversión no genera por sí misma un requisito de notificación que genere una carga de notificación adicional significativa, fuera de sintonía con otras jurisdicciones;
- No notificar acarreos un riesgo de responsabilidad penal.
¿Qué transacciones se ven afectadas?
El nuevo régimen exige que los inversores de terceros países notifiquen las adquisiciones de control de activos irlandeses (incluida la propiedad intelectual) o empresas que se dediquen a determinados sectores o actividades específicos, cuando el valor de la transacción sea de 2 millones de euros o más. También están sujetos al requisito de notificación los cambios en los derechos de voto de: (i) 25% o menos a más del 25% y (ii) 50% o menos a más del 50%.
El régimen de notificación estará operativo a finales del segundo trimestre de 2024 y planteará un requisito de presentación obligatoria para cualquier transacción dentro del alcance que no se haya cerrado en ese momento. Esto debe tenerse en cuenta ahora en los cronogramas de acuerdos, incluyendo condiciones de lanzamiento apropiadas cuando sea relevante. Las operaciones completadas en los 15 meses anteriores a la implementación de la legislación también pueden estar sujetas a los poderes de convocatoria del DETE.
Identificar si una empresa objetivo está activa en uno de los cinco sectores relevantes.
Al igual que con otros regímenes nacionales de IED, la actividad de la empresa objetivo es un determinante clave para determinar si es necesario realizar una notificación y, según nuestra experiencia, a menudo será necesaria una gran diligencia para determinar si una empresa cae dentro del alcance del régimen. .
El irlandés Ley de control de transacciones con terceros países, 2023 (la Ley) que sustenta el nuevo régimen tiene una visión increíblemente amplia, especificando que las transacciones relativa ao impactando sobre, cualquiera de los cinco sectores identificados entrará dentro de su ámbito de aplicación. La Guía proporciona algunas indicaciones útiles para ayudar a interpretar si las actividades de un objetivo cumplen con la caracterización de esos sectores. Estos se detallan con más detalle en la siguiente tabla.
| Sector | Criterios |
| Infraestructura crítica |
¿La infraestructura proporciona un servicio esencial? ¿Un incidente tendría un evento perturbador significativo en la prestación de un servicio esencial? En el Anexo 1 de la Guía se incluye una lista amplia de 11 sectores y subsectores. Esto identifica, por ejemplo, energía, transporte público, agua, salud y digital. También incluye dentro de su alcance: fabricantes de dispositivos médicos y productos farmacéuticos, proveedores de servicios de centros de datos y computación en la nube, así como mayoristas y productores de alimentos. Ver más: Directiva UE 2022/2557 |
| Tecnologías críticas y artículos de doble uso |
¿Las actividades del objetivo se relacionan o impactan con tecnología o elementos críticos, incluidos software y tecnología, que pueden usarse con fines civiles y militares? Esta rama tiene potencial para una amplia aplicación a las transacciones tecnológicas. Incluirá tecnologías relacionadas con la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, la industria aeroespacial, la defensa, el almacenamiento de energía, la cuántica y la nuclear, así como nanotecnologías y biotecnologías. Ver más: Reglamento (UE) 2021/821, incluida la nota sobre criptografía que se encuentra en la categoría 5, parte 2, Posición común del Consejo 2008/944/PESC |
| Entradas críticas |
¿El objetivo se dedica a la extracción, producción o suministro de alguna materia prima crítica? El Anexo 2 de la Guía proporciona la lista actual de Materias Primas Críticas que incluye, por ejemplo:
Ver más: Anexo II del Comisión Europea, Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establece un marco para garantizar un suministro seguro y sostenible de materias primas críticas, COM(2023) |
| Información sensible |
¿El objetivo posee un volumen sustancial de datos confidenciales que son una parte esencial o crítica de su negocio? ¿El modelo de negocio del objetivo depende de generar facturación a partir de datos sensibles? Los datos confidenciales incluyen:
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| Libertad y pluralismo de los medios de comunicación |
¿El objetivo es una empresa de medios? Por ejemplo, ¿un editor de periódicos, una emisora, un proveedor de contenidos de programación de actualidad, un proveedor en línea de contenidos de actualidad? Cuando sea relevante, se llevará a cabo una revisión de selección de inversiones entrantes junto con el proceso de fusión de medios establecido en la Parte 4 de la Ley de Competencia y Protección al Consumidor de 2014, pero por separado. |
¿Quién es responsable de enviar una notificación?
Si bien la Ley no especifica cuál de las partes de una transacción notificable debe notificar, la Guía establece que, en la práctica, se espera que la parte adquirente asuma la responsabilidad de presentar la notificación. Todas las partes de una transacción tienen la obligación de garantizar que la información que se envía sea precisa, en la medida en que tengan conocimiento de que se está realizando una notificación.
El trato que el régimen da a los inversores y coinversores minoritarios genera preocupación entre los negociadores. Si bien es posible que dichas inversiones no alcancen el nivel requerido para activar un requisito de notificación obligatoria en sí mismas, (p.ej., porque no implican la adquisición de una participación accionaria del 25% o más), si la inversión se realiza en el contexto de una transacción más amplia, se puede decir que los inversores minoritarios “partes de una transacción notificable”a los efectos de la notificación (artículo 10 de la Ley). Se requiere una aclaración para confirmar que, en consonancia con otros regímenes nacionales de IED, esta disposición no impone una obligación de notificación independiente a los inversores minoritarios (con sanciones asociadas en caso de no notificar) ni exige a los inversores minoritarios que para proporcionar la información solicitada en el formulario de notificación.
La Guía confirma que las ‘inversiones de cartera’ (es decir, adquisiciones de acciones en el mercado de capitales con fines de inversión financiera) no conllevan un requisito de notificación obligatoria a menos que el 25 por ciento o más de las acciones sean adquiridas por una empresa de un tercer país.
Proceso de notificación
DETE publicó un borrador de formulario de notificación junto con la Orientación. El formulario debe completarse y enviarse en línea a través del sistema de gestión de casos exclusivo de DETE. Una vez que se envía un formulario de notificación, DETE debe proporcionar a todas las partes de la transacción un Aviso de selección tan pronto como sea posible, y luego comienza el cronómetro de la revisión de selección. Una vez que se emite un Aviso de selección, es posible que una transacción no se cierre hasta que se haya completado la revisión de selección.
La Ley prevé un proceso de selección de 90 días naturales. En circunstancias excepcionales, el DETE podrá ampliar el plazo hasta 45 días naturales, cuando se requiera más tiempo para evaluar y/o mitigar el riesgo. Además, el cronómetro podrá detenerse si se solicita formalmente a las partes más información. Sin embargo, la Guía establece que el período de 90 días es el límite exterior del tiempo permitido para completar el proceso de selección, no el objetivo previsto. Precisa que “En la práctica, muchas transacciones notificadas se liquidarán antes si las pruebas respaldan ese resultado.«
Esperamos largos períodos de revisión durante la fase inicial de operación del régimen. Sin embargo, el DETE parece ser consciente de que un período de revisión de 90 días es innecesariamente largo y probablemente creará un malestar sustancial para los inversores internos. Por lo tanto, esperaríamos que una vez que el régimen se haya implantado, el calendario de revisión esté más en línea con el régimen de control de fusiones irlandés, que tiene un período de revisión de 30 días naturales en la fase 1.
Consecuencias de la falta de notificación
La falta de notificación de una transacción notificable genera el riesgo de que se impongan sanciones penales a los inversores (incluidas multas y prisión para los directores que ejercen control sobre la entidad adquirente). La Ley también especifica otros delitos penales que incluyen: (i) cerrar una transacción que está sujeta a un Aviso de verificación antes de que se emita una decisión de verificación; (ii) la finalización de una transacción prohibida, y (iii) el suministro de información falsa ya sea como parte de una notificación o en respuesta a una solicitud formal.
Las transacciones que deberían haber sido notificadas, pero que no fueron notificadas, pueden solicitarse para una revisión de selección por un período de hasta cinco años después de la finalización de una transacción, y dentro de los 6 meses posteriores a que DETE tenga conocimiento de la transacción. La Guía no contiene disposiciones sobre lo que constituye conocimiento de una transacción.
Comentario
El alcance del nuevo régimen irlandés es excepcionalmente amplio y, dadas las graves consecuencias de no notificar, es probable que DETE reciba un gran número de notificaciones preventivas (y quizás innecesarias). Se podría considerar más a fondo la posibilidad de limitar las actividades objetivo que activarán la notificación a, por ejemplo, la investigación y el desarrollo en ciertos sectores específicos. Esto aliviaría la carga de aquellas entidades que tienen una presencia local limitada (como una oficina de ventas únicamente) y, en consecuencia, representan un riesgo bajo para el orden público o la seguridad del Estado.
Es esencial que existan sistemas que permitan una revisión eficiente y oportuna de transacciones no problemáticas, al mismo tiempo que proporcionen ancho de banda para una revisión más profunda de las transacciones que conllevan un mayor riesgo para la seguridad y el orden público. Si bien se esperan períodos de revisión más largos en la fase inicial de puesta en marcha del nuevo régimen, el límite exterior de 90 días no debe convertirse en la norma. Se puede obtener orientación del régimen de fusiones de la Comisión de Competencia y Protección del Consumidor que, según estadísticas recientes, autoriza la mayoría de las fusiones no problemáticas en menos de 24 días.
Los requisitos de información para los inversores minoritarios deben ser proporcionados y comercialmente realistas. Dadas las graves consecuencias de no proporcionar información correcta y la actual falta de claridad sobre si los inversores minoritarios serán considerados partes notificantes, DETE debe ser consciente de que imponer obligaciones desproporcionadas a los accionistas minoritarios tiene el potencial de enfriar la inversión interna en activos y empresas irlandesas. .
Para obtener más información y detalles sobre el nuevo régimen de IED irlandés, comuníquese con nosotros o con otro miembro del equipo antimonopolio de Ropes & Gray.