Desviar fondos públicos de su destino para otros fines es siempre una vergüenza que merece las penas penales previstas por la Ley y así se les hizo a sus autores. Esto no tiene nada que ver con denunciar la condena de alguien que no es responsable en modo alguno según el Código Penal. Esto es lo que está en juego aquí –la defensa de la presunción de inocencia y la legalidad penal como derechos y principios esenciales en una democracia– y no la justa condena de los autores reales y materiales del daño. El hecho de que la gran mayoría de dicha ayuda siga siendo recibida por los beneficiarios bajo el nuevo gobierno del PP en Andalucía demuestra que la gran mayoría la merecía.
El Tribunal Constitucional (TC) en sus diversas sentencias sobre los ERE anula efectivamente una única sentencia, pero al abordar los recursos de amparo separados de cada recurrente parece que son muchas sentencias. Lo importante es resaltar que el TC fue muy cauteloso, incluso excesivo, al no dar por sentadas algunas de las denuncias que estos recurrentes habían formulado para evitar el más mínimo reproche de haber interferido en materias reservadas a los jueces de justicia dentro del legítimo margen interpretativo. de la ley la legalidad penal del poder judicial.
Entre otras muchas cuestiones evitadas por el TC, merecen destacarse tres que ponen de relieve posibles excesos de las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla y del Tribunal Supremo (TS) que pueden y deben ser objeto de reflexión y crítica jurídica por parte de expertos y respetuosos. del público en general incluso si el TC no los tomó en consideración.
1. El interventor general -incluido en el mismo caso ERE que los directivos condenados- fue, sin embargo, absuelto por la Audiencia Provincial de los delitos de abuso y apropiación indebida. Su acusación se basó, entre otras cosas, en la omisión del llamado «informe de actuación», preceptivo cuando aparece «la posible existencia de una devaluación de los fondos públicos». Esta omisión no permitió que los directores demandados recibieran noticia alguna de la devaluación. La absolución por parte del Tribunal del auditor (cuya función específica es, precisamente, controlar el uso de estos fondos y advertir de su uso indebido) se basó en que no veía «posibilidad» de deterioro de los fondos. Sin embargo, los consultores –ajenos al Departamento de Empleo, que no se encargaron de las cuestiones correspondientes y que no recibieron este preceptivo informe de actuación– son condenados porque según la sentencia no era posible que no hubieran advertido la “alta probabilidad” de la pérdida de valor.
El voto disidente de dos jueces del Tribunal Supremo define como “extrema inconsistencia” la contradicción que el ST no ha subsanado, aun cuando el interventor “goza de mayores medios y conocimientos técnicos para detectar, por su función, lo que está sucediendo”. En este caso, no se trata de cuestionar la absolución del coadyuvante si ni siquiera hubiera detectado la posibilidad de menoscabo (y mucho menos su existencia real), sino de resaltar que extrema inconsistencia consistente en condenar a consultores externos al Departamento de Empleo por la «elevada probabilidad» de deterioro cuando ni siquiera el auditor -que tenía la función de alertar al respecto- era consciente de la mera «posibilidad» de deterioro.
El Tribunal Supremo no corrigió esta contradicción y el Tribunal Constitucional no la evaluó.
2. Los recurrentes en amparo denuncian que la sentencia del TS había alterado -al introducir nuevos hechos- los hechos declarados probados en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que en recurso de casación deben estimarse, en principio, como inmutables.
El voto particular de dos jueces del TS sostiene que la sentencia del Tribunal reconoció que los proyectos de Ley de Presupuestos se ejecutaron para «una mayor celeridad en la concesión y desembolso de las ayudas», con el «objetivo primordial de agilidad». Por otra parte, esta votación afirma que el Tribunal Supremo fue «sin sustento probatorio ni fáctico, más allá de la sala de sentencia del tribunal inferior, superando los márgenes que ésta estableció», ya que «el criterio establecido por la sentencia mayoritaria de este Tribunal no puede ser compartido.» de la Corte Suprema cuando afirma que el propio sistema presupuestario fue modificado para evitar cualquier control y disponer del tesoro público de manera discrecional y arbitraria, independientemente de cualquier condición legal.
TC no ha entrado en este tema, quizás para evitar ser acusado de injerencia en un territorio ajeno al suyo, aunque es cuestionable que así sea. Nuevo ejemplo de prudencia por parte del TC.
3. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha cambiado abruptamente su doctrina tradicional sobre malversación. Un cambio de doctrina es posible y no implica exceder el margen previsible de interpretación cuando esté justificado. En cualquier caso, esta modificación es criticable especialmente si se compara con la doctrina de apropiación indebida contenida en la sentencia de procesos de 14 de octubre de 2019 que no condenó a cinco directores de la Gobernar (Sres. Rull, Forn, Vila, Mundó y Sra. Borràs) porque ni ellos ni sus departamentos habían realizado actos materiales de ejecución de desvío de fondos públicos para la celebración del referéndum. Aplicó esa doctrina (nadie puede malversar si no realiza actos materiales de disposición de fondos porque no los tiene disponibles), incluso si los cinco concejales formaban parte de un gobierno de partido que presentó las elecciones regionales de septiembre de 2015 como un plebiscito sobre la independencia de Cataluña, en cuyo servicio se aprobaron los proyectos de presupuestos de 2016 y 2017, de cuyas voces provinieron los fondos para lograrlo. A Gobernar cuyos miembros han firmado, según lo especificado en la sentencia de procesos“el acuerdo gubernamental que prevé la asunción conjunta de todos los gastos promovidos por Gobernar para la celebración del referéndum».
Apenas unos días después de aquel fallo de procesos del TS, la Audiencia Provincial de Sevilla en caso ERE (sentencia de 19 de noviembre de 2019) contradecía esta doctrina del Tribunal Supremo. El propio Tribunal Supremo hizo lo mismo en su sentencia sobre el ERE de 13 de septiembre de 2022, confirmando la sentencia de la Audiencia de Sevilla y permitiendo condenar a autoridades y consultores que no realizaron actos de ejecución material, ni tenían a su disposición. los fondos: sólo habían aprobado anteproyectos y proyectos de ley que modificaban leyes anteriores.
Este inexplicable cambio de doctrina significa que, después de haber eximido de toda responsabilidad por malversación (y dejarlo por escrito) a los concejales independentistas que deliberadamente querían que los proyectos presupuestarios que aprobaron se utilizaran para gastar fondos públicos en un referéndum ilegal, Condenó a penas de prisión a los concejales andaluces por intentar hacer más ágil y eficaz un programa de ayudas proponiendo cambios legislativos al Parlamento, que finalmente lo aprobó.
El citado cambio doctrinal es tan inexplicable que los dos magistrados que expresaron voto particular expresaron su radical desacuerdo con la nueva doctrina por razones jurídicas de rigor, definiendo la atribución de cualquier posible fraude a administradores externos al Ministerio. . de Empleo por el resultado fraudulento y apropiación indebida de los ejecutores directos del Departamento de Empleo que habían desviado algunos fondos de su propio destino.
La moderación del TC respecto de estos tres temas de los ERE, sin siquiera abordarlos en detalle, sirve aquí para demostrar la infundación de algunas críticas dirigidas al TC con acusaciones absurdas de excesos en su labor como garante de derechos fundamentales cuando llevó su moderación a niveles extremos que algunos podrían considerar excesivos en aspectos que muchos juristas denuncian.
Explicar, entrando aquí en detalle, la inconsistencia de tales críticas era necesario en defensa de las instituciones y del Estado de derecho que a todos les interesa preservar.
Este artículo es el segundo de una serie de tres que se publicarán esta semana.